مبحث اول: مفهوم و مصادیق شروط ناعادلانه

توضیح غیرعادلانه بودن به ویژه در قراردادی که برای دو طرف سودمند است، بسیار دشوارتر از حد تصور است. اما مبهم ماندن این مفهوم برای شهروندان و همچنین دست‌ اندرکاران عدالت قضایی سودمند نیست، حتی نمی توان از پیامدهای ناخوشایند آن گذشت؛ زیرا، مبهم ماندن مفهوم این واژه، می‌تواند موجب شود قراردادهای صحیح توسط دادگاه نادیده گرفته شود و از سویی دیگرتوسعه‌ی اختیارات قضات، راه را برای اعمال سلیقه‌های شخصی و سوء استفاده‌های احتمالی وگسترده گشوده و سستی اصل استواری قراردادها را موجب می‌شود.

گفتار اول: مفهوم و مصادیق شرط ناعادلانه در حقوق ایران
 

بند الف: مفهوم شرط ناعادلانه در حقوق ایران
درحقوق ایران درخصوص شروط ناعادلانه به صراحت(تعریفی) بحث نشده است. درفرهنگ لغت واژه ی کانشن به معنای تحت فرمان یا وفادار به ندای وجدان و شریف، موشکاف و دقیق(عادلانه ومنصفانه) است؛ و واژه‌ی آن کانشنبل[1] به معنای خلاف وجدان، بی ‌وجدان و غیرعادلانه و به طرز تکان‌دهنده‌ای غیرعادلانه یا غیرمنصفانه و یابه معنای غیراخلاقی و خیلی بد است.(آقایی،1378، 138،آریان پور،1380 ،543)آن چه در علم حقوق از آن به عنوان غیرعادلانه بودن یاد می‌شود، از تعریف لغوی آن دور نیست. درحقوق انگلیس و در پرونده‌ی

 

چسترفیلد علیه جانسن در سال 1750 میلادی، غیرعادلانه بودن این گونه تعریف شده است:       « قراردادی که یک شخص عاقل در حالت عادی منعقد نمی کند و یک فرد درستکار، صادق و منصف نیز آن را نمی‌پذیرد ». در سال 1931 میلادی دادگاه استیناف ایالت ایندیانا در دعوای استیفلر علیه مک کولو در تعریف قراردادهای ناعادلانه گفته است: « قراردادی ناعادلانه است که متضمن چنان بی‌عدالتی بزرگ و آشکاری باشد که اگر برای یک شخص صاحب رأی و اندیشه ‌ی صحیح بازگو شود، او از غیرعادلانه بودن آن اظهار شگفتی می‌کند. اگر عدم تعادل میان ثمن و مثمن چنان زیاد باشد که آدمی را رنج دهد، دادگاه از

کمترین قرائن موجود در قرارداد که بیانگر قصد بی‌عدالتی و سوء استفاده باشد، در جهت ابطال قرارداد بهره خواهد برد ». ( ساردویی نسب، 1390، 42 ) در سال 1915 میلادی، دادگاه تجدید نظر ایالت نیویوک در پرونده ‌ی مندل علیه لایب من این‌گونه رأی داد: « قرارداد غیرعادلانه و خلاف وجدان، قراردادی است که با در نظر گرفتن عرف و رویه ی حاکم در زمان و مکان انعقاد قرارداد، به حدی غیرعادلانه و غیرمتعارف باشد که نتوان به اجرای مفاد آن حکم نمود ». ( شیروی، 1381، 43 ) در سال 1965 میلادی در پرونده‌ ی ویلیامز علیه شرکت مبلمان واکر توماس، از قراردادهای غیرعادلانه این گونه بیان شده است: « غیرعادلانه بودن عموماً به معنای 

ضروریات کسب و کار الکترونیکی

صاحب‌نظران، ضروریات تجارت الکترونیکی را به دو بخش تقسیم می‌کنند:

1- مبادله الکترونیکی داده ها[1]

شبکه‌های ارتباطی هر روز در حال تحول و دگرگونی هستند و اجزای آن هر روز تغییر می کنند و جایگزین شیوه قبلی می‌شوند؛ نامه‌های کاغذی جای خود را به نامه‌های الکترونیک می‌دهند و شبکه‌های ماهواره‌ای، کابل‌های نوری و اینترنت جایگزین خطوط تلفن، فکس و تلکس می‌شوند. در اکثر موسسات اداری و صنعتی، مکتوب کردن اطلاعات به صورت دستی منسوخ شده است و دفاتر و بایگانی‌ها جای خود را به کامپیوترها و بانک‌های اطلاعاتی و سیستمهای بدون کاغذ[2] داده‌اند. در این میان مبادله الکترونیکی داده‌ها که به اختصار EDI  گفته می شود، مجموعه‌ای از فناوری‌هاست که ذخیره، نگهداری، بازیابی و انتقال اطلاعات را در بستری الکترونیک و با ابزارهای الکترونیکی میسر می‌کند. این اطلاعات ممکن است مجموعه‌ای از اطلاعات مالی، مدیریتی، حساب‌های شخصی، اعتبارات مالی یا وضعیت موجودی انبار یک شرکت باشد. هدف EDI این است که بتوانند دستیابی به اطلاعات را در قالبی ایمن و حفاظت‌شده تسهیل کند. EDI را نمی‌توان بخشی از تجارت الکترونیک نامید؛ بلکه EDI ابزار یا امکانی است در خدمت تجارت الکترونیک که ارتباطی مدرن را بین

 

زنجیره‌های تأمین، ایجاد می‌کند و انتقال اطلاعات مالی و اعتباری و دسترسی به مشخصات کنترلی و همچنین اطلاعات فنی را میسر می‌سازد.

2- کاتالوگ‌های شبکه ای[3]

پس از تحقق EDI که شیوه و قراردادی برای انتقال امن اطلاعات است، نوبت به بهره‌گیری از فناوری اطلاعات می‌رسد. کاتالوگ‌های شبکه‌ای یا در طیف وسیعتر کاتالوگ اینترنتی[4] در واقع همان کاتالوگ‌های سنتی هستند که در بستر الکترونیک قرار گرفته‌اند و امکان عرضه و تقاضای مستقیم و همزمان را فراهم می‌کنند. تولیدکنندگان و مصرف‌کنندگان کالا و خدمات می‌توانند با ایجاد کاتالوگ‌های شبکه‌ای و اینترنتی و بهره‌گیری از ابزارهایی همچون بانک‌ و پول الکترونیکی، به خرید و فروش محصولات خود بپردازند. همچنین، تولیدکنندگان می‌توانند برای تهیه مواد اولیه مورد نیاز خود از همین کاتالوگ‌های شبکه‌ای و اینترنتی، در سطحی بالاتر بهره گیرند از فواید این سیستم می‌توان به سهولت جستجو، دسترسی به نتیجه‌های مطلوب‌تر، سهولت مقایسه و تأمین اعتبار نزد مشتریان نام برد. (بهنام ، 1382 ،16-15)

ضمناً به دلیل ارتباط سهل و مستقیم تولیدکنندگان با مشتریان و مصرف‌کنندگان نهایی کالا و خدمات در این سیستم، تولیدکنندگان می‌توانند بهتر و سریعتر به جلب رضایت مشتریان بپردازند. تجارت الکترونیک با بهره‌گیری 

فهرست مطالب:
مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………… 1
فصل اول : کلیات ………………………………………………………………………………………………………. 5
مبحث اول : مفهوم و ماهیت ایقاع…………………………………………………………………………………… 6
گفتار اول : تعریف قانون مدنی از ایقاع ……………………………………………………………………………… 8
گفتار دوم : تمییز ایقاع از عقد………………………………………………………………………………………… 9
بند الف-استقلال و وابستگی انشاء ……………………………………………………………………………….. 10
بند ب- کفایت یک انشاء یا ضرورت تراضی در ایجاد اثر حقوقی……………………………………………………12
بند ج- مبانی ایجاد اختلاف در تمییز ایقاع………………………………………………………………………….. 13
بند ج 1 : ایقاع قابل رد ………………………………………………………………………………………………. 13
بند ج 2 : عدم تعادل نقش ایجاب و قبول…………………………………………………………………………… 13
بند ج3 : بر هم خوردن شرایط متعارف عقد………………………………………………………………………… 15
بند ج 4 : اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی………………………………………………………………… 17
مبحث دوم : مبانی اعتبار ایقاع …………………………………………………………………………………….. 19
گفتار اول : اصل حاکمیت اراده………………………………………………………………………………………. 20
گفتار دوم : نفوذ قانون………………………………………………………………………………………………….21
بند الف-اعتبار بخشیدن به اعمال حقوقی……………………………………………………………………………21
بند ب- تحدید قلمرو حاکمیت اراده…………………………………………………………………………………….22
مبحث سوم : اقسام ایقاع……………………………………………………………………………………………..23
گفتار اول : اقسام ایقاع از لحاظ لزوم و جواز و اصل لزوم در ایقاع………………………………………………….24
بند الف – ضابطه تمییز ایقاع لازم و جایز ……………………………………………………………………………..29
بند ب- امکان وجود ایقاع خیاری………………………………………………………………………………………..30
گفتار دوم : انواع ایقاع از جهت کیفیت انشاء…………………………………………………………………………37
بند الف-تحلیل صحت ایقاع معلق………………………………………………………………………………………39
بند ب- مواردی که ایقاع معلق باطل است……………………………………………………………………………40
گفتار سوم : انواع ایقاع از لحاظ مطلق یا مشروط بودن……………………………………………………………. 42
گفتار چهارم : انواع ایقاع از لحاظ الگوی ماهیتی …………………………………………………………………… 45
بند الف-اصل آزادی اراده در ایقاع …………………………………………………………………………………….. 46
بند ب- نتیجه اصل آزادی اراده در ایقاع ……………………………………………………………………………… 47
گفتار پنجم : ایقاع از جهت اثر ذاتی …………………………………………………………………………………. 48
فصل دوم : شرایط صحت ایقاع بر مبنای ماده 190 از قانون مدنی ………………………………………………. 51
مبحث اول : قصد و رضادر ایقاع ………………………………………………………………………………………. 52
گفتار اول : مفهوم قصد و رضا و اعتبارش درایقاع ………………………………………………………………….. 53
گفتار دوم : شرایط تأثیر قصد و رضا ………………………………………………………………………………….. 55
بند الف-وجود اراده …………………………………………………………………………………………………….. 55
بند ب- اعلام اراده …………………………………………………………………………………………………….. 55
بند ب 1 : اعلام صریح یا ضمنی …………………………………………………………………………………….. 58
بند ب 2 : عدم لزوم تشریفات ……………………………………………………………………………………….. 59
بند ب 3: سکوت و بیان اراده …………………………………………………………………………………………. 60
گفتار سوم : موانع تأثیر اراده ( قصد و رضا ) ……………………………………………………………………….. 62
بند الف : اشتباه ………………………………………………………………………………………………………. 62
بند الف 1 : مفهوم اشتباه ……………………………………………………………………………………………. 63
بند الف 2 : اشتباهی که باعث بطلان ایقاع می شود …………………………………………………………… 63
بند الف2/1 : اشتباه در خود موضوع ایقاع …………………………………………………………………………. 64
بند الف 2/2 : اشتباه در شخص طرف ایقاع ……………………………………………………………………….. 65
بند الف 2/3 : اشتباه در شخصیت طرف ایقاع …………………………………………………………………….. 66
بند الف 3 : اشتباهی که در ایقاع بی تأثیر است …………………………………………………………………. 67
بند ب: اجبار و اکراه …………………………………………………………………………………………………… 68
بند ب 1 : پیشینه تاریخی و مفهوم اجبار و اکراه و تفاوت آنها با هم ……………………………………………. 68
بند ب 2 : بررسی اجمالی شرایط اکراه ……………………………………………………………………………. 71
بند ب 3 : تأثیر اجبار در ایقاع ………………………………………………………………………………………… 72
بند ب 4 : تأثیر اکراه در ایقاع ………………………………………………………………………………………… 73
مبحث دوم : اهلیت در ایقاع ………………………………………………………………………………………… 75
گفتار اول : مفهوم اهلیت و اقسام آن ……………………………………………………………………………… 75
بند الف: اهلیت تمتع …………………………………………………………………………………………………. 76
بند ب: اهلیت استیفاء ……………………………………………………………………………………………….. 76
گفتار دوم : ارکان اهلیت و اعتبار آن در ایقاع………………………………………………………………………. 78
بند الف: بلوغ و اعتبار آن در ایقاع …………………………………………………………………………………… 79
بند الف 1 : مفهوم بلوغ………………………………………………………………………………………………. 79
بند الف 2 : اوصاف و مبانی حجر صغیر…………………………………………………………………………….. 81
بند الف 3 : مراحل صغر و تاثیر آن در ایقاع…………………………………………………………………………. 82
بند الف بند 3/1 : صغیر غیرممیر……………………………………………………………………………………. 82
بند الف3/2 : صغیر ممیز……………………………………………………………………………………………… 82
بند ب : عقل و اعتبار آن در ایقاع …………………………………………………………………………………… 83
بند ب 1 : تعریف جنون و مراحل آن…………………………………………………………………………………. 84
بند ب 2 : جنون دائم و جنون ادواری……………………………………………………………………………….. 85
بند ج : رشد و اعتبار آندر ایقاع …………………………………………………………………………………….. 86
بند ج 1 : مفهوم رشد……………………………………………………………………………………………….. 86
بند ج 2 : سن رشد در حقوق کنونی …………………………………………………………………………….. 87
مبحث سوم : موجود و معین بودن موضوع ایقاع ………………………………………………………………… 90
گفتار اول : موجود بودن موضوع ایقاع …………………………………………………………………………….. 92
گفتار دوم : معلوم و معین بودن موضوع ایقاع ……………………………………………………………………. 93
بند الف- مواردی که علم تفصیلی نیاز است……………………………………………………………………… 95
بند ب- مواردی که علم اجمالی کافی است……………………………………………………………………… 96
گفتار سوم : قدرت بر تسلیم ………………………………………………………………………………………. 97
بند الف – مبنای حقوقی شرط……………………………………………………………………………………… 97
بند ب- زمان لزوم قدرت بر تسلیم …………………………………………………………………………………. 98
بند ج – غیر مقدور بودن موقت ………………………………………………………………………………………98
گفتار چهارم : مملوک بودن مورد ایقاع…………………………………………………………………………….. 99
گفتار پنجم : قابل تملک بودن ……………………………………………………………………………………… 99
مبحث چهارم : مشروعیت جهت در ایقاع ……………………………………………………………………….. 101
گفتار اول : مفهوم جهت و تفکیک جهت از علت…………………………………………………………………. 101
گفتار دوم : قلمرو اعتبار جهت نامشروع در ایقاع ……………………………………………………………….. 102
گفتار سوم : شرایط تأثیر جهت نامشروع…………………………………………………………………………. 108
بند الف: وجود واقعی انگیزه نامشروع…………………………………………………………………………….. 108
بند ب: بی واسطه بودن انگیزه نامشروع…………………………………………………………………………. 108
بند ج : محرز بودن جهت نامشروع ……………………………………………………………………………….. 109
بند د: همزمان بودن جهت نامشروع با قصد انشاء………………………………………………………………. 109
بند هـ – لزوم اجتماع شرایط مذکور با هم ……………………………………………………………………….. 110
فصل سوم : ضمانت اجرای فقدان شرایط ماده 190 قانون مدنی در ایقاع …………………………………… 111
مبحث اول : فقدان قصد و رضا……………………………………………………………………………………… 112
گفتار اول : ضمانت اجرای فقدان قصد…………………………………………………………………………….. 113
بند الف: اجبار ……………………………………………………………………………………………………….. 113
بند ب: اشتباهی که باعث فقدان قصد می شود ………………………………………………………………. 114
بند ج: ایقاع صوری …………………………………………………………………………………………………. 114
گفتار دوم : ضمانت اجرای فقدان رضا…………………………………………………………………………….. 115
بند الف : ایقاع فضولی …………………………………………………………………………………………….. 115
بند ب: ایقاع اکراهی ……………………………………………………………………………………………….. 117
مبحث دوم : وضعیت حقوقی ایقاعات اشخاص فاقد اهلیت……………………………………………………. 118
گفتار اول :ایقاعات اشخاص فاقد قدرت تمییز…………………………………………………………………….. 119
بند الف: ایقاعات مجنون…………………………………………………………………………………………….. 119
بند ب: ایقاعات صغیر غیرممیز……………………………………………………………………………………… 120
گفتار دوم : ایقاعات اشخاص دارای قدرت تمییز و بالغ فاقد رشد………………………………………………. 120
بند الف: ایقاعات صغیر ممیز………………………………………………………………………………………… 121
بند ب: ایقاعات سفیه ………………………………………………………………………………………………. 124
بند ج : ایقاعات افراد بالغ فاقد رشد……………………………………………………………………………….. 125
مبحث سوم : ضمانت اجرای فقدان شرایط معین نبودن موضوع……………………………………………….. 126
گفتار اول : موجود نبودن موضوع ایقاع…………………………………………………………………………….. 127
گفتار دوم : معلوم و معین نبودن موضوع ایقاع……………………………………………………………………. 128
گفتار سوم : ضمانت اجرای فقدان قدرت بر تسلیم………………………………………………………………

 

130
گفتار چهارم : ضمانت اجرای غیرقابل تملک بودن مورد ایقاع ………………………………………………….. 131
گفتار پنجم : ضمانت اجرای فقدان قدرت برنقل و انتقال …………………………………………………………131
مبحث چهارم : وضعیت حقوقی ایقاع دارای جهت نامشروع…………………………………………………… 132
مبحث پنجم : وضعیت حقوقی ایقاع با انگیزه فرار از دین……………………………………………………….. 133
نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………….. 136
پیشنهاد………………………………………………………………………………………………………………. 140
منابع …………………………………………………………………………………………………………………. 141
چکیده:
در قانون مدنی ایران برای اعتبار و تاثیر گذار بودن معاملات یکسری شرایط در ماده 190 احصاء شده است این شرایط عبارتند از:
1- قصدورضا؛
2- اهلیت طرفین؛
3- موضوع معامله که بایدمعین باشد؛
4- مشروعیت جهت معامله.
که در صورت فقدان هریک از این شرایط عقد نمی تواند تاثیر مطلوب خود را داشته باشد. معاملات یکی از اعمال حقوقی بسیار مهم هستند که قانونگذار شرایط صحت آن را تعیین کرده است حال ایقاعات نیز مانند معاملات از جمله ی اعمال حقوقی هستند که در زندگی اجتماعی دارای اهمیت و تاثیر زیادی می باشد که در ابواب مختلف این تاثیر را می توان مشاهده کرد در باب حقوق عینی که می تواند سبب تملک شخص شود مثل احیای اراضی موات یا باعث سقوط حق مالکیت و اجازه ی احیا به دیگران بشود مثل اعراض؛ در باب حقوق دینی مثل ابراء دین مدیون یا در امور خانوادگی که طلاق نمونه بارز آن است یا فسخ نکاح و رجوع شوهر یا بذل مدت در نکاح منقطع، حال در قانون مدنی برای صحت و اعتبار ایقاع شرایطی ذکر نشده است و این امر باعث تشتت آراء می گرددو با توجه به اهمیت این موضوع شایسته است که این شرایط تعیین شود.
بنظر می رسد بتوان با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات و در نظر گرفت مبانی و قواعد حقوقی به این نتیجه رسید، تمام شرایطی که برای صحت معامله در ماده 190 قانون مدنی ذکر شده است در ایقاع نیز لازم است و باید در نظر گرفته شود.
در رابطه با ضمانت اجرای فقدان این شرایط در ایقاع باید بیان کرد، جز در موارد استثنایی که با در نظر گرفتن مبانی و مصلحت اینگونه در نظر گرفته می شود مانند طلاق مکره که حکم بر بطلان این طلاق می گردد ضمانت اجرا همان است که در عقود مطرح می باشد.
مقدمه
الف – بیان مسئله
روابط افراد در جامعه تابع قانون است و این قانون است که باید ها و نباید ها را تعیین می کند، مشخص می نماید که چه اعمالی اعتبار دارند و چه اعمالی بی اعتبار هستند برای مثال ماده 190 قانون مدنی شرایط اساسی صحت یک معامله را بیان می کند . حال اگر هریک از این شرایط وجود نداشته باشد در اعتبار معامله اثر گذار است چراکه هر کدام یک از این شروط با در نظرگرفتن مصلحت ها و مبناهایی تعیین شده اند . این احصاء شرایط توسط قانونگذار خود ناشی از اهمیت موضوع است . یکی دیگر از اعمال حقوقی که در زندگی اجتماعی دارای اهمیت است ایقاع می باشد ولیکن ایقاع و قواعد حاکم بر آن در حقوق ما تا حد زیادی مهجور مانده است که این امر خود ریشه در فقه ما دارد چراکه در فقه نیز آنگونه که شایسته است به این عنوان حقوقی پرداخته نشده است و از طرف دیگر در حقوق خارجی هم نسبت به عمل حقوقی یک طرفه تا حد زیادی بی اعتنا است. اهمیت ایقاع در زندگی اجتماعی را می توان در ابواب مختلف بررسی کرد در حقوق عینی که می تواند سبب تملک شخص شود مثل احیای اراضی موات یا باعث سقوط حق مالکیت و اجازه ی احیا به دیگران بشود مثل اعراض؛ در باب حقوق دینی مثل ابراء دین مدیون یا در امور خانوادگی که طلاق نمونه بارز آن است یا فسخ نکاح و رجوع شوهر یا بذل مدت در نکاح منقطع، با این اوصاف می توان به نقش اثرگذار ایقاع نیز در زندگی اجتماعی پی برد، پس لازم است که شرایط صحت ایقاع مورد بررسی قرار گیرد.
ب – سوالات اصلی
با توجه به عدم ذکر شرایط صحت ایقاع؛
1- شرایط اساسی صحت ایقاع با در نظر گرفتن ماده 190 قانون مدنی چیست؟
2- ضمانت اجرای فقدان شرایط اساسی صحت ایقاع چیست؟
سوالات فرعی
1- قلمرو اعتبار قصد و رضا در ایقاع به چه صورت است؟
2- قلمرو اعتبار اهلیت در ایقاع به چه صورت است؟
3- قلمرو اعتبار معین موضوع در ایقاع به چه صورت است ؟
4- قلمرو اعتبار مشروعیت جهت در ایقاع به چه صورت است؟
ج – فرضیه ها
1-آن چه که با استقراء از قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات و با در نظر گرفتن قواعد حقوقی و اخلاقی به دست می آید این است که تمام شرایط صحت معامله در ایقاع اعتبار دارد و باید رعایت شود.
2- ضمانت اجرای فقدان این شرایط در ایقاع جز در موارد استثنایی همان ضمانت اجراهای مقرر برای معامله است.
فرضیه های فرعی
1- با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات به این نتیجه می رسیم که وجود قصد و رضا در ایقاع لازم است.
2-با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات به این نتیجه می رسیم که برای اعتبار ایقاع شخص موقع باید دارای اهلیت باشد.
3- با استقراء در قوانین و مقررات مربوط به معاملات و ایقاعات به این نتیجه می رسیم که معین بودن موضوع ایقاع ضروری است.
4- آنچه که با در نظر گرفتن قواعد و مبانی حقوق و اخلاقی و توجه به نظم عمومی بدست می آید این است که ایقاع باید دارای جهتی مشروع باشد.
د – روش تحقیق
روش توصیف تحلیلی است.
هـ – روش گردآوری اطلاعات
روش کتابخانه ای از طریق فیش برداری از کتب، اسناد و مقالات می باشد.
و – پیشینه تحقیق
با توجه به بررسی های صورت گرفته به نظر می رسد در رابطه با این موضوع تحقیق جامع و مانعی صورت نگرفته باشد، به واقع می توان گفت بغیر از دکتر امیرناصر کاتوزیان که آن هم بطور مختصر در کتاب ایقاع و

مقایسه کلاهبرداری سنتی با کلاهبرداری رایانه ای

مقایسه کلاهبرداری سنتی با کلاهبرداری رایانه ای1 قانون شدید مقایسه خواهیم کرد و به بیان تفاوت ها و شباهت آن خواهیم پرداخت . قانون گذار در صدر ماده 67 قانون تجارت الکترونیک ابتدا به وجه تمایز و اینکه این جرم در کدام حیطه انجام می پذیرد پرداخته است . حیطه انجام جرم و موضوع انجام جرم بستر مبادلات الکترونیکی می داند در حالیکه در ماده 1 ق . تشدید چنین چیزی نیست .[1] دومین تفاوت این است که اعمالی که موجب می شود نهایتا” کسی را بفریبد و مالی را ببرد کاملا” متفاوت است با ماده 1ق . تشدید . قانون گذار در ماده 67 قانون تجارت الکترونیک اشاره می کند هر کس با سوء استفاده یا استفاده غیر مجاز ( عنصر معنوی یا روانی جرم ) از راه دور ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو ، توقف داده پیام مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم ( عنصر مادی جرم ) بشود. در حالیکه در ماده 1ق. تشدید آن چیزی که در نهایت موجب فریب و بردن مال دیگری می شود متفاوت از آنچه در ماده 67 ق . ت. الکترونیک بیان شده است می باشد . آن چیزی که در ماده 67 آمده و به نظر می رسد دید قانون گذار در خصوص ماهیت جرم کلاهبرداری تا قدری از گذشته متفاوت تر شده است این است که در ماده 1.ق. تشدید قانون گذار نتیجه جرم را صرفا” بردن مال غیر می دانست اما در ماده 67 این وضع تا قدری با گذشته فرق دارد به این نحو که قانون گذار صرفا” نتیجه کلاهبرداری را بردن مال غیر نمی داند. بلکه اعمالی از قبیل تحصیل وجوه ، اموال ، یا امتیازات مالی را علاوه بر بردن مال دیگری از نتایج جرم کلاهبرداری تلقی کرده است .[2]

علاوه بر این نیز قانون گذار نه تنها تحصیل وجوه و اموال امتیازات مالی و بردن مال غیر را برای خود شخص مجرم ، جرم تلقی کرده بلکه حتی تحصیل و بردن اگر برای شخص غیر از خود شخص مجرم نیز باشد کلاهبرداری تلقی نموده است . البته مشخص ننموده که آیا شخص دیگر که در جرم دخالت دارد بنحوی شریک در جرم خواهد بود یا خیر ؟اگر بر فرض اینکه شریک در این جرم است آیا مجازات اصلی در خصوص وی قابل اعمال است یا خیر و دیگر آثار حقوقی که ممکن است در این زمینه بوجود آید ، متاسفانه تکلیفی مشخص ننموده است . از دیگر تفاوت هایی که می توان در بیان وجوه تمایز این دو ماده بر شمرده در میزان مجازات این دو جرم است .[3] ماده 1.ق تشدید مجازات فرد مجرم را علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا 7 سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالـــی که اخذ کرده است می داند در حالیکه به 67 بیان می دارد ( علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال ماخوذه محکوم می شود ) آنچه که مشخص است در میزان حداکثر مجازات جرم در دو ماده تفاوت دیده می شود . ماده 1.ق تشدید حداکثر مجازات حبس را 7 سال می داند در حالیکه ماده 67 ق.ت الکترونیک حداکثر مجازات حبس

 

را 3 سال تعیین می کند و در خصوص دیگر مجازاتها کاملا” شبیه هستند یعنی هر دو ماده اتفاق نظر بر رد اصل مال به صاحبش و در حداقل مجازات حبس یک سال و در خصوص پرداخت جزای نقدی نیز معادل مال ماخوذه کاملا” با هم یکسان هستند. هر چند رد اصل مال به صاحبش چندان جنبه جزائی ندارد و اینکه بخواهیم آنرا در زمره مجازات بر شماریم کار غلطی است پس در بیان بهتر باید آنرا در زمره مسئولیت مدنی مجرم دانست اگر چه در مواد 1.ق [4].تشدید وم 67 ق.ت. الکترونیک بین این دو تفاوتی قایل نشده است. [5]

[1] محمد نژاد ، پرویز ، شناخت جرم کلاهبرداری، ماهنامه اصطلاح و تربیت سال هفتم شماره 73، اردیبهشت 1389،ص54

دکتر محمدجواد جعفری
 
 

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

چکیده 1

شرح موضوع و ضرورت تحقیق. 2

بخش اول : داوری و شیوه های حل اختلاف در تجارت بین الملل و و تجارت الکترونیک

فصل اول :  مبانی ماهوی در تجارت الکترونیک… 5

مبحث نخست: زمان و مکان ارسال ووصول ارتباطات الکترونیکی.. 5

گفتار نخست: زمان و مکان تشکیل قرارداد. 5

بند نخست: آثار و نتایج مترتب بر تعیین زمان و مکان وقوع قرارداد. 6

بند دوم: اختلافی بودن مساله و مبانی اختلاف.. 7

گفتار دوم: زمان و مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی در عهد نامه. 9

بند نخست: زمان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی.. 10

بند دوم: مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی.. 15

گفتار سوم: حقوق تطبیقی.. 16

گفتار چهارم: حقوق ایران. 17

بند نخست: زمان ارسال داده پیام. 18

بند دوم: زمان دریافت داده پیام. 18

مبحث دوم: دعوت به ایجاب.. 19

فصل دوم : داوری قراردادی.. 24

مبحث اول: شرایط و زمان اعتبار ایجاب و قبول الکترونیکی.. 24

گفتار اول: مفهوم ایجاب و قبول الکترونیکی.. 24

گفتار دوم: ایجاب و تشخیص آن از دعوت به معامله. 26

مبحث دوم: شرایط و زمان اعتبار حقوقی ایجاب و قبول الکترونیکی.. 29

گفتار اول: شرایط ایجاب و قبول الکترونیکی.. 29

بند اول: اعتبار ایجاب و قبول الکترونیکی.. 30

بند دوم: مسائل و ابهامات موجود. 31

گفتار دوم: زمان اعتبار ایجاب و قبول الکترونیکی.. 34

بند اول:  اهمیت تشخیص زمان اعتبار ایجاب و قبول. 34

بند دوم: مبانی و تئوری های تشخیص زمان اعتبار قبول. 35

بند سوم: تحلیل ماده 11 دستور العمل تجارت الکترونیکی اروپا 41

مبحث دوم: تشکیل اتوماتیک (خودکار) قرارداد. 42

گفتار اول: مفهوم نمایده الکترونیکی.. 42

گفتار دوم: شناسایی قراردادهای اتوماتیک (مطالعه تطبیقی) 43

گفتار سوم: تحلیل حقوقی ایجاب و قبول اتوماتیک (خودکار) 45

بند اول: نماینده الکترونیکی به عنوان «وسیله» 46

بند دوم: نماینده الکترونیکی به عنوان «شخص» 48

مبحث سوم : مفهوم نمایندگی الکترونیکی.. 51

مبحث چهارم: بررسی چگونگی انتساب اقدام نماینده الکترونیکی به انسان. 53

فصل سوم : قواعد تکمیلی درداوری در تجارت الکترونیک… 54

مبحث اول : ادله اثبات و دلایل در داوری در تجارت الکترونیک و شرایط دلایل الکترونیکی و خصوصا امضا الکترونیک… 54

گفتار اول :خصوصیات اسناد و ادله الکترونیکی.. 54

گفتار دوم : روش‌هایی برای خدشه وارد کردن به اصالت اسناد الکترونیکی.. 54

گفتار سوم : شرایط دلایل الکترونیک خصوصا امضا الکترونیک… 55

گفتار چهارم : اقدامات و رای دادگاه 56

بند اول: دستورهای رسیدگی توسط دادگاه 56

بند دوم: دستورهای پیش از رسیدگی.. 56

بند سوم: شرایط ورود به شبکه در پروتکل دادگاه الکترونیکی.. 56

بند چهارم: شیوه اداره جلسه دادگاه الکترونیکی.. 57

بند پنجم: موضوعاتی که می توانند در دادگاه الکترونیکی مطرح شند. 57

بند ششم: پایان استفاده از دادگاه الکترونیکی برای یک موضوع با عنوانی خاص… 57

بند هفتم: کد ورود. 57

مبحث دوم: موقعیت آیین دادرسی حقوق دادگاه الکترونیکی در حقوق ایران. 58

گفتاراول : مبانی شکلی در داوری در تجارت الکترونیک… 58

گفتار دوم: داوری خلاء نهادی جامعه بین المللی را پر می کند. 59

مبحث سوم: داوری بازرگانی بین المللی و تحول ساختار جامعه بین المللی.. 65

گفتار اول: مراجعه به داوری بازرگانی بین المللی به جای دادگاه های دولتی.. 66

گفتار دوم :  رهایی داوری بازرگانی بین المللی از سلطه دولتها 71

بخش دوم:تجارت بین الملل و جایگاه تجارت الکترونیک در تجارت بین الملل

فصل اول : تعاریف… 76

مبحث اول: تجارت.. 76

مبحث دوم: حقوق تجارت.. 77

مبحث سوم : تجارت الكترونیك… 77

فصل دوم : تاریخچه. 80

مبحث اول: پیشینه تجارت الکترونیک… 80

مبحث دوم : پیشینه تجارت الکترونیک و تقنین درباره آن. 81

فصل سوم : منابع و انواع حقوق تجارت الکترونیک… 83

مبحث اول : منابع حقوق تجارت.. 83

مبحث دوم: انواع تجارت الکترونیکی.. 83

گفتار اول: تجارت B2B – Business to Business. 83

گفتار دوم: تجارت Business to Busines B2C.. 84

گفتار سوم: تجارت C2C consumer to consumer 84

گفتار چهارم: تجارت B2A Business to Administration. 84

گفتار پنجم: تجارت C2A consumer to Adiminstration. 84

بخش سوم :  تجارت بین الملل و مراودات بانکی در تجارت الکترونیک

فصل اول: تجارت الکترونیک و اصول حاکم بر آن. 86

مبحث اول : تجارت الكترونیك… 86

مبحث دوم : اصول حاکم بر حقوق تجارت الکترونیک… 87

فصل دوم : اعمال بانكی تجارت الكترونیك در تجارت بین الملل و حقوق بین الملل و در ایران. 88

مبحث اول : بانکداری الکترونیک… 88

مبحث دوم: بانکدای الکترونیک در ایران. 90

مبحث سوم: عملیات بانکدای الکترنوکی در سیستم بانکی کشور. 91

مبحث چهارم: اجزای بانکداری الکترونیک در ایران. 92

گفتار اول :انواع کارت ها 92

فصل سوم : روش های پرداخت و ضمانت اجرا و اثر آن در داوری.. 94

مبحث اول : روش های پرداخت الکترونیکی.. 94

گفتار اول : پول الکترونیکی.. 94

بند اول : مفهوم پول. 94

بند دوم: مفهوم پول الکترونیکی.. 95

بند سوم – جریان پول الکترونیکی تهاتری.. 95

بند چهارم: ویژگیهای پول الکترونیکی.. 96

مبحث دوم : ضمانت اجرا در پرداخت های الكترونیك… 96

گفتار اول: ضمانت اجرایی در زمینۀ چک های الکترونیکی.. 97

گفتار دوم: ضمانت اجرایی در زمینۀ کارت های اعتباری.. 97

گفتار سوم: سرقت جزئیات ذخیره شده کارت از رایانه بازرگان. 98

گفتار چهارم: توصیه های در جهت مبارزه با خطرات پرداخت الکترونیکی.. 99

بخش چهارم : اعمال تجاری و امضاء الكترونیك و قرارداد الكترونیك

فصل اول : اعمال تجاری.. 102

مبحث اول : عقود تجاری.. 102

گفتار اول : عقود رضایی.. 102

گفتار دوم :  عقود تشریفاتی.. 103

گفتار سوم :بررسی امکان تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی.. 106

مبحث دوم : قرارداد ها 107

فصل دوم : بررسی قواعد و فرایند قراردادهای الکترونیکی.. 108

مبحث اول : تشکیل قراردادهای الکترونیک… 108

گفتار اول : مفهوم قرارداد الکترونیکی.. 108

مبحث دوم: اسباب وشرایط انعقاد قراردادهای الکترونیکی.. 110

گفتار اول: ابراز اراده 110

گفتار دوم: تشریفات انعقاد. 113

مبحث سوم: شیوه های انعقاد قراردادهای الکترونیکی.. 114

گفتار نخست: انعقاد قرارداد از طریق «تلگرام»، تلکس، تلکپی  و یانمابر» 114

گفتار دوم: انعقاد قرارداد از طریق «پایگاه داده» 117

گفتار سوم: انعقاد قرارداد از طریق «پست الکترونیکی» 118

گفتار چهارم: انعقاد قرارداد از طریق «مبادله الکترونیکی داده ها» 119

مبحث دوم : اسناد قرارداد الکترونیک… 120

گفتار اول: شناسایی و پذیرش اسناد الکترونیک… 120

گفتار دوم: اعتبار اسناد الکترونیک… 122

بند اول: شرایط فنی لازم برای اعتبار اسناد الکترونیک. 122

بند دوم: اعتبار حقوقی و ارزش اثباتی اسناد الکترونیک… 124

فصل سوم : امضاء الکترونیک… 126

مبحث اول : بررسی قواعد و فرایند قراردادهای الکترونیکی.. 130

گفتار اول: تعریف و ماهیت قرارداد الکترونیک… 131

بند اول: تعریف قرارداد الکترونیک… 131

بند دوم: ماهیت قراردادهای الکترونیک… 132

گفتار دوم: اعلام اراده از طریق واسطه های الکترونیک… 133

بند اول: اعتبار داده پیام ها در ایجاد ماهیت حقوقی.. 133

بند دوم: ایجاب و قبول از طریق داده پیام های الکترونیک… 136

مبحث دوم : قابلیت اجرایی قراردادهای الکترونیکی.. 142

گفتار اول: نتایج تعیین زمان و مکان تشکیل قرارداد. 142

گفتار دوم: تعیین زمان و مکان تشکیل عقود غائبین.. 144

گفتار سوم: زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام ها 146

گفتار چهارم: اعتبار اسناد الکترونیک… 152

بند اول: شرایط فنی لازم برای اعتبار اسناد الکترونیک. 152

مبحث سوم : قواعد شکلی.. 155

گفتار اول: مسائل زمان. 155

گفتار دوم: خطاهای الکترونیکی.. 156

گفتار سوم: ثبت.. 158

گفتار چهارم: قواعد راجع به مصرف کننده 158

مبحث چهارم: شیوۀ دادرسی در دادگاه الکترونیکی.. 159

گفتار اول: آئین دادرسی (حقوقی ) در دادگاه الکترونیکی.. 159

بند اول : تأمین و ارائه دلیل. 159

بند دوم: مواردی که اصحاب دعوی بر آن تشویق می شوند. 160

فصل چهارم: جایگاه حقوق امضاء الکترونیکی در مقام ایجاب و قبول. 161

مبحث اول: جایگاه حقوق امضاء الکترونیکی در مقام ایجاب و قبول. 161

مبحث دوم: جایگاه امضای الکترونیکی در نظام سنتی ادله اثبات دعوا 162

مبحث سوم: ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستمهای بسته. 163

 

مبحث چهارم: ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستمهای باز. 166

مبحث پنجم: تعارض دلایل الکترونیکی با دلایل سنتی اثبات دعوا 170

نتیجه گیری.. 172

منابع: 173

الف: فارسی.. 173

ب: انگلیسی.. 175

چکیده

امنیت حقوقی اولین دغدغه و نگرانی در مورد قراردادهای الکترونیکی در فضای مجازی می باشد. امنیت قراردادهایی که بصورت آنلاین با مشتریان خارجی منعقد می شود، بی تردید جنبه نگران کننده ی فعالیت کنونی تجارت الکترونیکی است. این امر هدف و انگیزه پژوهش حاضر است که به طور کامل به تعیین مرجع صالح رسیدگی و قانون قابل اعمال در قراردادهای تجاری الکترونیک با اعمال قواعد حقوق بین الملل خصوصی اختصاص یافته است. لازم به ذکر است موضوع این نوشتار همه پرسش ها و مسایل مرتبط با حوزه قراردادی را در بر نمی گیرد. در واقع این تحقیق در مورد مسئله (قانون قابل اعمال) و (مرجع صالح رسیدگی کننده) متمرکز می باشد. بنابراین، در این جا بحث از مسائل خاص اهلیت طرفین، شکل و شیوه اثبات سند و همچنین شیوه های پرداخت نمی باشد. این قبیل به مسائل مربوط به قواعد خاص تجارت الکترونیک (امضای الکترونیکی، پول الکترونیکی) است که از موضوع ما خارج است. همچنین بحث حق پدید آورنده و حقوق مرتبط با آن به علت داشتن قواعد خاص از موضوع پژوهش کنونی کنار گذاشته شده است.

شرح موضوع و ضرورت تحقیق

در حال حاضر فعالان بین المللی در زمینه داوری تجاری بین المللی معتقدند که روش های سنتی داوری با حجم وسیع اختلافات تجاری بین المللی تطابق ندارد و نهاد دیگری که توان کافی برای حل و فصل مخاصمات بازرگای نوین را داشته باشد،باید جایگزین یا حتی الامکان مکمل سیستم داوری سنتی باشد و آن چیزی به غیر از داوری الکترونیکی نیست.نهاد اخیر که قریب به یک دهه از عمر آن می گذرد،همان مرجعی است که می تواند پا به پای شتاب و سرعت روزافزون مبادلات بازرگانی،فعالیتهای مربوط به انتقال تکنولوژی و تبعا دعاوی متعدد و پیچیده ناشی از آنها پیش برود اما بر سر راه این نهاد حقوقی موانع زیادی وجود دارد. از جمله در بحث شناسایی آرای الکترونیکی، یکی از شروط کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، کتبی بودن موافقت نامه داوری است.

از یک طرف قراردادهای تجاری بین المللی به دلیل توسعه در عرصه ارتباطات تنوع شگرفی یافته اند و دستاوردهای فناوری جدید، جایگزین روش های نوشتاری شده و امروزه سخن از امضای دیجیتالی اسناد و مدارک الکترونیکی است. اما از طرفی شروط مربوط به شناسایی آرای الکترونیکی متاثر از کنوانسیون هایی است که در دهه های قبل مصوب شده اند یعنی زمانی که این مباحث تکنولوژیکی مطرح نبوده اند. فلذا در این مقاله به بررسی یکی از موانع اعمال چارچوب الکترونیکی بر موافقت نامه داوری الکترونیکی یعنی شرط کتبی بودن و بیان راه کارهای حقوقی آن می پردازیم.

امروزه اکثر روابط حقوقی تجاری که در زمینه بین المللی فعالیت می کنند متضمن موافقت نامه داوری  می باشند که در بردارنده تعهد طرفین رابطه حقوقی مبنی بر ارجاع اختلاف به داوری می باشد. قراردادهای داوری که پس از بروز اختلاف بین طرفین قرارداد اصلی ایجاد می شوند و یا قبل از بروز اختلاف به عنوان پیش شرط داوری لحاظ می گردند، مقوله بسیار مهمی هستند که تدقیق در تنظیم آن از بروز مشکلات و موانع آتی جلوگیری می کند. در قانون نمونه آنسیترال کمیسیون سازمان ملل  برای توسع حقوق تجارت بین المللی و در قوانین داخلی کشورها شروطی مقرر گشته که تنظیم قراردادها بر اساس آن شروط باعث اعطای  قابلیت شناسایی و اجرای رای داوری می گردد. موافقت نامه داوری ذاتاً یک قرارداد است و مانند همه قراردادها گاهی برای الزامی شدن و اجرا نیاز به دخالت دادگاه دارد. قراردادها یا کتبی یا شفاهی و یا ضمن ارتباط منعقد می شوند. علیرغم طبیعت قراردادی موافقت نامه داوری، قرارداد داوری مبتنی بر یک سری شروط است که به علت همین خصیصه، از دیگر قراردادها متمایز می شود. یکی از همین شروط ،شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری است.

تشخیص رسمیت داشتن قراردادهای داوری ،بر اساس کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی از جمله بر اساس کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک انجام می گیرد که سالها قبل، تدوین شده اند.از شروط شناسایی احکام داوری در کنوانسیون اخیر آن است که موافقت نامه داوری به صورت کتبی باشد. در این کنوانسیون تصور اینکه اسناد روزی به صورت الکترونیکی باشند نشده بود؛ از طرفی این کنوانسیون از جمله کنوانسیون هایی است که تعداد ۱۳۱ کشور به آن پیوسته اند یا آن را اجرا می کنند به همین دلیل برای تغییر آن با مشکل زیادی مواجه می شویم،به عبارت ساده تر نمی توان آن را به همین سادگی تغییر داد و می توان آن را دارای ضمانت اجرای عرفی نیست دانست .از طرف دیگر اسناد جدیدالتصویب مربوط به تجارت الکترونیک را در پیش روی داریم که نیازهای جدیدی را به همراه دارد و نمی توان منکر این نیازها شد و در واقع این را باید اثر عینیت بر حقوق در این باره دانست. فلذا باید از تلفیق آنها به یک جمع بندی مثبت دست یافت. در این مقاله برای بررسی شرط کتبی بودن در قراردادهای داوری الکترونیکی ابتدا مفاهیم اولیه را مورد تجزیه و تحلیل  قرار داده و سپس به این شرط و راه حلهای آن در حقوق معاصر می پردازیم.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

تعداد صفحه : 188